龙 出 品 数据保护官沙龙（DPO Salon）公益出品 沙 “hiQ Labs 诉 LinkedIn 案上诉判决” 护 官 中译文 （姓氏音序排名） 翻译： 保 邓婷、傅敏、何国锋、黄蓉、蒋艾莉、李夏云、刘雨晴、刘笑岑、钱 据 其沁、钱开耘、宋子奕、王源、王新锐、熊江红、徐彩曦、张朝、曾 数 海泉 审校：朱宣烨 葛鑫 译文序：朱悦 2019 年 9 月 署名-非商业性使用-禁止演绎 2.5 中国大陆 译文序 龙 出 品 2019 年 9 月 9 日，美国联邦第九巡回法院作出上诉判决：维持加州北区联 邦法院就 hiQ Labs 诉 LinkedIn 案颁布的诉中禁令[1]。本案中，hiQ Labs（以下 简称“原告”）就雇员职业发展角度，为雇主提供基于数据的咨询服务；LinkedIn （以下简称“被告”）运营全球最大的职场社交网络，有超过 5 亿用户[2]。原告服 务依赖于对被告数据的抓取。被告对自身网站爬虫协议有严格限制，仅限特定主 体抓取。被告允许用户采取灵活的隐私设置，亦采取爬虫识别系统、黑名单等多 种手段限制数据爬取。 沙 2017 年，大致与被告公开宣称计划推出与原告类似的服务同时，被告向原 告发去警告函，要求原告停止爬取被告网站数据。原告遂于加州北区联邦法院以 侵权妨碍等多种诉由起诉，并向法院申请诉中禁令，要求禁制被告限制其爬取数 据各类行为。法院支持原告请求，颁布诉中禁令，被告遂上诉至联邦第九巡回法 院。上诉法院维持禁令。后续，加州北区联邦法院将就本案实体问题作出判决。 据 保 护 官 此案具备多种意义上的重要性。其一，在数字经济日益勃兴的今天，爬虫既 日益成为诸多企业经营模式的根本，又越发令部分握有数据的企业困扰。在相应 纠纷频发这一大背景下，作为世界范围内数字经济的一极，加利福尼亚州内相关 问题的走向，尤其值得关注[3]。又一，如下文所及，无论是在加利福利亚州或 联邦第九巡回区层面，还是在联邦整体层面，就爬虫相关问题，现有结论并不一 致。此处判决在很大程度上明确了第九巡回区对这一问题的取向。考察联邦层面 时，第九巡回区如何判决，同样具备相当的权重[4]。实际上，在评论本案判决 时，领域内知名学者 Kerr 直称本案“极其重要”、“事关重大”[5]。再一，本文在 程序层面较为复杂，又同时涉及联邦法及州法问题，因而是展开相关问题背后复 杂争论的绝佳视角。 数 由本案出发，本文结合加利福尼亚州及第九巡回区案例、其它巡回区内案例 及部分重要研究，评述相关争论，并作更为宽泛的讨论。首先，文章从两方面出 发，评论此处判决中容易被忽略、但又可能影响理解判决所及范围之处：一方面， 这仅仅是一项针对“诉中禁令”的判决，并非分析各实体问题的决定性因素； 另一方面，尽管各方特别关注《计算机欺诈与滥用法（Computer Fraud and Abuse Act, 以下简称 CFAA）》的解释与适用，CFAA 却并非法庭的直接切入点。 其次，文章将由三个方面讨论围绕 CFAA 相应条款的争议：合宪性，如何解 释“授权（authorization）”这一争议表述，以及如何看待相应民事诉讼的损失数 额门槛[6]。对第二方面，本文还将评论“使用协议”及“警告信”等手段在如此场景 下可能具备的法律效力。文末总结将简要列举爬虫问题在美国法中可能涉及的其 它诉由：既包括本案有所涉及的侵权妨碍、侵犯财产与不正当竞争，又包括暂未 牵涉的侵犯知识产权与侵犯隐私。同时，还将简略讨论如此判决对互联网整体的 影响，及最高法院对类似案件的调卷决定。 龙 出 品 正文开篇前，还有三点需要提前说明。首先，本文仅着眼于此处事实，即企 业间因爬虫抓取数据所致的民事纠纷。无疑，CFAA 相关规条既适用于个体—— 如雇员或用户——获取企业数据所致争端，又适用于入侵企业计算机系统获取数 据所致争端，还包含刑事责任条款。尽管在法律解释等层面，前述变体与此处问 题确有一定相关，因分析变体可能需要相异的分析思路，并占据相当篇幅，此处 不予涉及[7]。其次，爬虫包含的许多“技术”问题，常成类似争议的要点：这既包 括法律层面的技术性问题，又包含字面意义的技术问题，还包括二者彼此交织所 形成的难题。典例之一，即是至今尚未完全共识的“如何定义‘爬虫’或‘数据爬取’”。 为避免太多岔出，又避免篇幅过长，此处忽略了许多“技术”问题[8]。后续，笔者 将有专文予以阐述。再次，如前所述，与本案状况相近，其它类似案件常包含复 杂的程序要素，及多种联邦法与州法诉由。这一点常影响相应判决的解释与后续 适用，须予仔细辨析。 对判决范围的评论 保 护 官 沙 判决中值得关切的第一个要点，是针对诉中禁令的判决与针对实体问题的判 决，二者间彼此的联系与差异。尽管美国法律已经合并了普通法体系与衡平法体 系，由两类体系各自生长的法律概念，之间并未完全弥合，诉中禁令即是体现之 一[9]。作为衡平法体系下的救济，诉中禁令被称为“普通法无法给予足够救济”[10] 时方可给予的、“非同寻常的”[11]救济手段。与以上说法相呼应，在申请诉中禁 令时，原告需要承担对所有相关要素的举证责任[12]。同理，是否颁授诉中禁令， 完全在于法庭的相机权宜[13]。具体到权宜的标准，在 2008 年 Munaf 诉 Geren 案及 2008 年 Winter 诉 Natural Resources Defense Council, Inc.案中，联邦最高法 院重申了法院在颁授禁令时应当考量的四种要素：原告有一定可能（likely）在 实体问题上获得法院支持[14]；若不颁授禁令，原告有一定可能（likely）遭遇不 可事后弥补的损害；衡平之考量对原告有利；颁授禁令有利于公共利益[15]。然 而，在不同要素的位阶或权重等对具体适用法律而言相当重要的问题上，联邦最 高法院并未给出明确而具体的答案[16]。 数 据 细化到此处判决，一方面，第九巡回法院就以上四因素展开了逐条分析；另 一方面，在位阶及权重等问题上，法院采取了一种相对灵活的态度。在实体问题 上，法院分别考虑了原告在“侵权妨碍”这一州法诉由上的法律依据，以及，被告 由联邦法 CFAA 先占上述州法诉由这一点展开抗辩的法律依据。尽管法庭并未就 两类依据作最终判断，此处判决仍然表达了以下观点：原告之诉由在实体层面“有 极大辩驳空间（serious questions raised）”；被告之抗辩同样有极大辩驳空间。综 合两阙结论，此处判决认为原告已达到第九巡回法院针对实体要素所采的有极大 辩驳空间标准[17]。对不可事后弥补损害这一要素，如判决所述，因原告经营服 务高度依赖由被告处所爬取数据，原告已达到前述“相当可能”标准。在衡平要素 上，就双方各自主张的多种权益，法庭在一定程度上认可下级法院的结论：权衡 各自多种主张，衡平考量之结论清晰地偏向原告一方。最后，在公共利益要素上， 法庭同样认可了下级法院地结论——相应考量结果有利于原告。以上，又因第九 巡回法院在诉中禁令问题中取“滑块式权衡（sliding scale）”——若其中一项因素 特别有利原告，则原告在其它要素上需满足的要求将相应降低，考虑到几乎所有 因素都有利原告，第九巡回法院维持下级法院判决。 龙 出 品 因诉中禁令本身的法律性质及相关案例，以及第九巡回法院在诉中禁令各相 关问题上采取的态度，对此处判决中分析，至少有以下三点评论。首先，对域外 观察者而言，尽管诉中禁令这一救济手段在互联网场景下有其独特的重要性，法 庭在实体问题上会采取的态度，同样非常重要。不过，在实体层面，如上所述， 即便法庭颁授诉中禁令，这也并不意味着法庭必然在实体问题上支持原告，原因 又有三种：首先，此处判决并未涉及所有实体问题。如判决所述，法庭仅复核双 方在上诉状中提及的诉由及抗辩。至于侵犯财产、侵犯知识产权、侵犯隐私、不 正当竞争等多项并未上诉的实体问题，仍有待下级法院判决；其次，原告在上诉 所涉实体问题上获胜的概率，仅仅是考虑是否颁授禁令时，法庭所需考虑的四种 要素之一。实际上，由于第九巡回法律采取平衡考量，“实体问题之外，诸多要 素均有利原告”这一点，反而可能影响对法庭判断中实体问题层面有利原告程度 的推断；最后，即便只考量获胜概率这一特定要素，法庭的分析也止步于“相当 可能”这一层面，而未必蕴含对实体问题的终局判断。尽管，在部分案件中，针 对实体要素的判断会成为判断法院最终观点的重要指标[18]，然而，Wallace 法 官就本案发表的协同意见，在相当程度上驳斥了这种观点：此处判决中分析，只 能对法院最终裁决问题提供“近乎于无的指引（little guidance）”[19]。 保 护 官 沙 其次，原告诉求的特性，是可能影响此处判决、而又易于被忽略的因素之一。 此处，原告申请的诉中禁令，可以被理解为要求维持发生纠纷前的原状：被告不 得额外采取手段，阻挠原告获取数据。尽管并未纳入前述 Munaf 或 Windsor 案之 分析范围，此处判决亦未着墨太多，从现有判例看，第九巡回法院及部分其它巡 回法院更倾向 “维持现状（preserving the status quo）”的禁令诉求，而对“改变现 状（changing the status quo）”之禁令诉求要求更高的举证标准[20]。再进一步， 假使原告的禁令诉求不仅是要求维持现状，还要求被告采取更多行动，那么，除 非原告能够说明“无论是法律层面还是事实层面，结论均明显有利（clearly in favor） 于自身”，否则，禁令将不获批准[21]。因此，即便同属爬虫类案件，若禁令诉 求发生此处相关的微妙变化，相关法律推理及结论，亦有可能一同发生变化。 数 据 最后，如果不同法院在颁授诉中禁令的标准上存在差异，那么，在以此处判 决推测其它地域案件时，便需注意各法院在这一点上的差别。前面已然提到：尽 管联邦最高法院已经申明四项需要考虑的要素，然而，在“各要素彼此位阶高低” 及“各要素彼此权重大小”等关键问题上，最高法院并未给出明确答案。目前，对 上述两点问题，无论是第九巡回法院的已有判例之间，还是在不同巡回法院判例 之间，都存在明显差别。在第九巡回法院内部，既有认可此处“平衡原则”，认可 四要素存在一定程度彼此替代的判例[22]；又有反对“滑块式权衡”，要求原告证 明全部四项要素的判例[23]。显然，如果采取后一标准，原告所需满足举证责任， 将显著高于前者。此案之中，因第九巡回法院在四要素上均倾向支持原告，采取 何种标准，未必会造成明显差异[24]。不过，如果事实有所差异，标准选取，可 能对结论造成关键差异。第九巡回法院之外，针对诉中禁令，标准间的差异更为 多样。譬如，第四巡回法院认为